17.5.19: AU-Bescheinigung per Mausklick

Durch eine Änderung der Musterberufsordnung für Ärzte ist das Fernbehandlungsverbot gelockert worden.

Nach § 7 Abs. 4 der Musterberufsordnung für Ärzte gilt nunmehr Folgendes:

„Ärztinnen und Ärzte beraten und behandeln Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt. Sie können dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen. Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird.“

In § 7 Abs. 4 der landesrechtlichen Berufsordnung Schleswig-Holstein heißt es abweichend hierzu wie folgt: „... Vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelungen ist eine Beratung oder Behandlung ausschließlich über Kommunikationsmedien erlaubt, wenn diese ärztlich vertretbar und ein persönlicher Kontakt mit der Patientin oder dem Patienten nicht erforderlich ist.“
Diese weite Formulierung (also nicht nur im Einzelfall, ohne Berücksichtigung der ärztlichen Sorgfalt und ohne Aufklärung) wird bislang von einem Hamburger Unternehmen genutzt. Auf der Internetseite www.au-schein.de kann durch Ausfüllen eines Online-Fragebogens – in dem bislang nur klassische Erkältungssymptome abgefragt werden –, der Übermittlung von persönlichen Daten, einem Foto der Versichertenkarte und Überweisung der fälligen Service-Gebühr eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung via What´s App/Post generiert werden.

Die Dienstleistung dieses Online-Anbieters ist darauf beschränkt, dass bislang nur für Erkältungserkrankungen eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt werden kann. Des Weiteren wird diese nur für 1 - 3 Tage ausgestellt. Dabei kann der Mitarbeiter angeben, wie lange er krankgeschrieben wird; der Arzt folgt immer dem Wunsch des Bestellers. Eine weitere Einschränkung ist, dass der Service von Patienten nur zweimal im Kalenderjahr in Anspruch genommen werden kann. Hingewiesen sei darauf, dass auch Arbeitnehmer anderer Bundesländer diesen „Versanddienst“ in Anspruch nehmen können.

Unabhängig davon, dass dieses Geschäftsmodell von der Bundesärztekammer und der Ärztekammer in Schleswig-Holstein kritisiert wird, stellt sich die Frage, ob einer solchen Bescheinigung der gleiche Beweiswert zukommt, wie eine Bescheinigung nach einer persönlichen Begutachtung und ob damit die Nachweispflicht gem. § 11 Ziff. 5 MTV erfüllt wird.

Auf der Seite www.au-schein.de wird hierzu Folgendes angegeben:

„Die AU besitzt bundesweit Gültigkeit. Ihr Arbeitgeber muss die AU anerkennen. Im Fall von Problemen wenden Sie sich bitte an uns und wir vermitteln Sie an unseren Anwalt weiter, der Sie kostenlos berät. Notfalls hilft Ihnen unser CEO und Rechtsanwalt Dr. jur. Can Ansay mit einem kostenlosen und für beide Seiten unverbindlichen Anwaltsschreiben in Ihrem Namen.“

Allerdings bestehen aus unserer Sicht Anhaltspunkte, um den hohen Beweiswert der AU-Bescheinigung zu erschüttern und die Erfüllung der gesetzlich vorgesehene Nachweispflicht anzuzweifeln.

  • Zum einen hatte das BAG im Jahr 1976 entschieden, dass der Beweiswert einer ärztlichen Bescheinigung dadurch beeinträchtigt wird, dass der Arzt diese Bescheinigungen ohne vorausgegangene Untersuchung ausstellt (vgl. BAG vom 11.08.1976 - 5 AZR 422/75).
  • Einen weiteren Anhaltspunkt bietet § 5 Abs. 1 S. 5 EFZG. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muss die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, dass der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird. Wenn dieser Hinweis fehlt, werden zum einen die gesetzlichen Anforderungen an die AU-Bescheinigung nicht erfüllt und ggf. dadurch bereits der hohe Beweiswert erschüttert. Zum anderen kann aufgrund der Formulierung „behandelnder Arzt“ hinterfragt werden, ob tatsächlich ohne persönliche Befragung bzw. bei unbekannten Patienten  überhaupt eine AU-Bescheinigung ausgestellt werden kann.
  • Des Weiteren kann auf § 2 Abs. 5 der AU-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses verwiesen werden, wonach die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit, die Befragung der oder des Versicherten durch die Ärztin oder den Arzt zur aktuell ausgeübten Tätigkeit und den damit verbundenen Anforderungen und Belastungen voraussetzt.
  • Zuletzt wird das Risiko gesehen, dass bei fehlendem persönlichen Kontakt – sei es vor Ort im Behandlungszimmer, sei es per Telefon – das Risiko besteht, dass die Hemmschwelle für Arbeitnehmer sinken kann, falsche oder übertriebene Angaben über ihren Gesundheitszustand zu machen.

Vor diesem Hintergrund wird der undifferenzierte Hinweis des o. g. Anbieters auf seiner Homepage als kritisch angesehen, dass Arbeitgeber auch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen akzeptieren müssten, die ausschließlich aufgrund einer telemedizinischen Untersuchung ausgestellt wurden.

Fazit:

Zwar ist die Zulässigkeit und der Beweiswert der online erlangten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bislang noch nicht abschließend geklärt, gerichtliche Entscheidungen hierzu stehen noch aus. Wegen der erhöhten Missbrauchsgefahr raten wir dazu, derartige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht in jedem Fall stillschweigend zu akzeptieren, sondern im Einzelfall die Rechtsmäßigkeit zu hinterfragen. Aus unserer Sicht bestehen insbesondere folgende Möglichkeiten:

1. Entgeltfortzahlung verweigern, vgl. 7 EFZG;

2. ggf. Ausspruch einer Abmahnung, da der Arbeitnehmer seiner Nachweispflicht nicht nachgekommen ist.

3. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem 1. Tag verlangen.

Ob und welche Maßnahmen ergriffen werden, wenn Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit bestehen, ist individuell zu entscheiden.

Beispielbescheinigungen

Damit Sie einen Eindruck bekommen, wie Bescheinigungen des Anbieters von AU-Schein.de aussehen können, fügen wir 2 anonymisierte Beispiele hier bei.

  • Auf beiden Bescheinigungen besteht nur die Möglichkeit der Erstellung einer Erstbescheinigung. Das Feld „Folgebescheinigung“ fehlt bei beiden Bescheinigungen.
  • Auf der Bescheinigung vom 29.04.2019 ist über dem Feld (Privatarztstempel/Unterschrift des Arztes) folgender Text angegeben:

 „Der o. g. Patient ist für alle von ihm zuletzt ausgeübten beruflichen Tätigkeiten aufgrund der diagnostizierten Krankheit in dem genannten Zeitraum zu 100 % arbeitsunfähig. Keine Bettruhe nötig. Erlaubte Ausgehzeit: 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr.“

  • Unter dem Feld „Ausfertigung zur Vorlage beim Arbeitgeber“ und dem Arztstempelfeld ist folgender Text aufgenommen:

 „Dem Patienten wird hiermit neben der o. g. Arbeitsunfähigkeit auch eine Prüfungsunfähigkeit im o. g. Zeitraum attestiert. Die ärztliche Untersuchung hat prüfungsrelevante Krankheitssymptome ergeben, die eine erhebliche Beeinträchtigung des Leistungsvermögens und damit der Prüfungsfähigkeit im o. g. Zeitraum darstellen und nicht auf ein Dauerleiden oder Schwankungen der Tagesform (z. B. Prüfungsangst, Konzentrationsstörung, Einnahme von Medikamenten) zurückzuführen sind.“

  • Bei der Bescheinigung vom 22.01.2019 ist im Feld „Privatarztstempel/Unterschrift des Arztes“ Folgendes vermerkt: „... Fragen zur Tele-AU bitte per WhatsApp an ...“.

Es könnte also ggf. formal erkennbar sein, ob eine AU-Bescheinigung aufgrund einer telemedizinischen Diagnose erstellt wurde.